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MODIFICATION DE L’ORGANISATION DE L’ENTREPRISE : QUAND FAUT-IL CONSULTER LE CSE?

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Modification im- portante de l’or- ganisation d’une direction ou d’un service, projet d’acquisition ou de cession de filiale, modi- fication importante des struc- tures de production… la vie de l’entreprise est une succession d’évènements et de décisions susceptibles d’affecter l’orga- nisation économique ou juri- dique. Dans ce type de cas, le Code du travail commande à l’employeur d’informer et de consulter préalablement le CSE (article L.2312-8 du Code du travail). Lors de la réécri- ture des attributions du CSE, les exemples sur les situations concrètes dans lesquelles l’in- formation-consultation était requise ont été supprimés. Ces
cas demeurent néanmoins tou- jours valables (ancien article L.2323-33).
Dans les projets de réorgani- sation organisationnelle ou juridique d’une entreprise, la détermination du temps de la consultation du CSE est une va- riable qui constitue un des fac- teurs de succès et peut impacter significativement le calendrier prévisionnel et les risques. Disposer des bons paramètres dans un ensemble plus vaste devant intégrer le processus de décision propre à l’entreprise, les actes préparatoires néces- saires à l’analyse de faisabilité puis aux conditions de mise en œuvre et au financement, est primordial.
Quand informer
et consulter ?
« Les décisions de l’employeur sont précédées de la consulta- tion du comité social et écono- mique. » Ce principe de l’exer- cice des prérogatives du CSE devient un casse-tête lorsque les dirigeants le confrontent aux contraintes opérationnelles. Cette « décision » prend des formes parfois difficiles à iden- tifier selon la nature du projet, la culture d’entreprise, sa gou- vernance, son organisation… En pratique, il faut identifier le chemin critique, de la phase d’analyse du projet et des dif- férentes options envisagées qui ne nécessitent a priori pas d’information-consultation préalable jusqu’à l’approbation
par un organe dirigeant ayant autorité pour engager l’entre- prise et décider d’un scénario suffisamment déterminé dans son principe pour avoir une incidence sur l’organisation. Si postérieurement à cette déci- sion, des ajustements restent possibles, le CSE devra être préalablement informé et consulté. Dans un projet com- plexe à décision échelonnée, une information-consultation peut être obligatoire à chaque étape (chambre sociale de la Cour de cassation, 07/02/1996).
Comment prévenir les risques liés à un retard de l’information consultation ? Dans les opérations de fusion, d’acquisition ou de cession de filiale, cette question doit être posée dès le démarrage des travaux. Il s’agit d’un paramètre au même titre que le démarrage des audits, l’obtention d’un fi- nancement ou d’une autorisa- tion réglementaire. Sur le plan de la méthode, si des opérations ponctuelles structurantes sur le plan de l’organisation juri- dique ou économique sont sus- ceptibles de se répéter dans le temps, un accord collectif pourra définir les modalités de la consultation et des diffé- rentes étapes de ce processus lorsque les projets exigent une consultation (article L.2312-55, 2° du Code du travail).
Les risques sont suffisamment perturbants sur le bon déroule- ment d’un projet de ce type pour
les anticiper et devoir anticiper l’impact en termes de délai de mise en œuvre et de coûts in- duits. Le délit d’entrave au fonc- tionnement régulier du CSE du fait d’une absence d’information en temps utile est souvent pré- sent à l’esprit.
Les demandes en suspension du projet formé en référé pour contraindre l’employeur à en- gager la procédure d’informa- tion-consultation peuvent re- tarder de manière importante la mise en œuvre d’un projet. Cette action ne pourra néan- moins être engagée que s’il est démontré que le délai d’infor- mation-consultation applicable au projet concerné court tou- jours au regard de la date à laquelle la décision de l’entre- prise qui aurait dû faire l’objet d’une information-consultation préalable a été prise. À défaut, l’entreprise devra, en plus des incidences pénales éventuelles, réparer civilement cette viola- tion des prérogatives du CSE par le versement de dommages et intérêts.
Certains juges ont pu suspendre l’effet de la décision prise par l’entreprise voire l’annuler. Le Code de commerce prévoit toutefois la nullité des délibé- rations de l’Assemblée géné- rale appelée à délibérer sur des modifications de l’organi- sation économique ou juridique de l’entreprise à défaut d’avis rendu par le comité d’entreprise (article L.225-121 du Code de commerce).

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28 – Entreprise & Carrières – n° 1434 du 27 mai au 2 juin 2019

la chronique juridique

Yvan William

Cabinet d’avocats indépendants en droit social, Ancien DRH et directeur de projet en stratégie sociale

NÉGOCIER LE FONCTIONNEMENT DU DIALOGUE SOCIAL DANS L’ENTREPRISE

La rénovation du modèle social français annoncée devait permettre de trouver les solutions innovantes pour articuler performance sociale et performance économique.

Les ordonnances Macron ont de fait mis le dialogue au coeur du dispositif de transformation social et proposées des instruments juridiques permettant un dialogue social renforcé entre les acteurs directement concernés au plus près du terrain dans un cadre plus souple. Encore faut-il s’en emparer…

Les DRH placent le développement d’un bon dialogue social avec les partenaires sociaux en tête de leurs préoccupations (« Radioscopie des DRH », Baromètre Cegos avril 2019).

Le saut qualitatif attendu par tous en la matière est à portée de main. Je vous propose un rapide tour d’horizon sur les avancées permises par la négociation collective en matière d’information consultation depuis le 24 septembre 2017. Que peut-on négocier ? Tout d’abord et avant tout, la base de données économiques et sociales. C’est désormais l’outil principal de l’information des représentants du personnel. À l’exception des 7 thèmes obligatoires sur les 9 que doit contenir cette base en l’absence d’accord collectif (article L.2312-21 du Code du travail), le contenu des informations à délivrer pour chacun des thèmes peut être défini par accord de manière très libre. Seules les données entrant dans la détermination de l’index d’égalité femmes-hommes ne peuvent être aménagées par accord.

La détermination des informations utiles pour les partenaires sociaux sera sans doute le fruit d’une âpre négociation. Dans bien des cas cependant, l’inadéquation aux besoins de l’entreprise de certaine données à communiquer obligatoirement en l’absence d’accord fera consensus.

L’architecture, le type de support, les modalités d’accès et d’utilisation, le niveau de l’information dans les structures complexes sont également négociables. La détermination des informations à délivrer aux partenaires sociaux dans le cadre des négociations annuelles obligatoires ou bien l’encadrement des informations en cas de consultation ponctuelle du comité social et économique, comme en cas de modification importante de l’organisation économique et opérationnelle de l’entreprise (article L.2312-21 alinéa 5 du Code du travail).

Le contenu des informations alimentant les consultations annuelles récurrentes du CSE peut être discuté en conservant toutefois pour chacun des 3 thèmes ce qui fait l’objet même de la consultation. Ainsi les parties à l’accord pourront décider de ne traiter que des orientations stratégiques sans porter sur leurs effets prévisibles sur l’emploi, l’évolution des parcours professionnels, quitte il est vrai à perdre le sens de cette consultation. Il en va de même en ce qui concerne la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi ou la situation économique et financière de l’entreprise. La négociation du contenu de l’information au soutien de ces consultations qui est également possible revêt un caractère stratégique. Une lecture attentive des textes s’impose notamment pour déterminer lesquelles des informations contenues dans la BDDES devront être utilisées ainsi que celles propres à chaque consultation qui devront être communiquées en complément de la base.

Enfin, les modalités de fonctionnement des instances (nombre de réunions, recours à la visioconférence) et de remise des avis (délais de consultation, avis unique sur toute ou partie des consultations annuelles récurrentes) sont également ouvertes à la discussion. Quand négocier ? Le contenu de la BDES et des modalités de l’information consultation annuelle étant tellement imbriqués, il est fortement recommandé de mêler ces deux sujets au cours d’un même processus de négociation. Une vision d’ensemble permettra également d’identifier plus facilement les points durs et les concessions réalisables. La mise en place du CSE constitue une excellente opportunité de réfléchir et d’avancer sur ces thèmes de négociation. L’agenda et les enjeux propres à la mise en place de l’instance relèguent malheureusement souvent au second plan ces sujets pourtant stratégiques. Comment négocier ? L’accord devra recueillir la signature des organisations syndicales ayant obtenu plus de 50 % des suffrages exprimés aux dernières élections. La préparation et la stratégie de négociation revêtent donc une importance capitale pour ce type d’accord qui oblige les partenaires à trouver un accord majoritaire sans possibilité de recourir au référendum.

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28 – Entreprise & Carrières – n° 1429 du 22 au 28 avril 2019

la chronique juridique

Yvan William

Cabinet d’avocats indépendants en droit social, Ancien DRH et directeur de projet en stratégie sociale

PROPOS DES SALARIÉS SUR FACEBOOK : LES LIMITES DE LA PROTECTION DE L’ENTREPRISE

La surexposition médiatique des entreprises et l’interpénétration croissante des sphères professionnelles et personnelles challengent profondément les modalités classiques de contrôle de l’activité de salariés et de la communication.

Dans l’Entreprise numérique et connectée la communication peut être un avantage compétitif ou au contraire détruire le capital de réputation que l’entreprise aura construite à grand frais.

Depuis le début des années 2010 un contentieux s’est en particulier noué autour de l’utilisation des réseaux sociaux par les salariés et en particulier de Facebook. Ceci s’explique notamment du fait de l’impact et de l’audience de ce média auprès des particuliers mais également des entreprises (33 millions d’utilisateurs de Facebook en France en 2018).

Consulter les contenus à caractères personnels publiés sur le compte Facebook d’un candidat est devenue une pratique courante pour les recruteurs. L’utilisation de telles données est toutefois formellement prohibée par la commission Nationale de l’Informatique et des Libertés.

L’éviction d’un candidat à l’embauche basée uniquement sur la base d’informations personnelles recueillies sur Facebook serait jugée contraire au respect la vie privée voire discriminatoire si elle aboutissait directement ou indirectement à prendre en compte un critère basé sur l’âge, l’orientation sexuelle ou tout autre critère prohibé par l’article L.1132-1 du code du travail.

La question de l’utilisation par l’employeur des données publiées sur le compte Facebook personnel d’un collaborateur pour sanctionner des abus s’avère en revanche plus complexe.

En effet, bien qu’il s’agisse d’un réseau social « ouvert », le compte Facebook personnel d’un salarié peut être couvert par le secret des correspondances privée même s’il contient des propos qui seraient légalement répréhensibles et l’employeur ne peut donc pas s’en prévaloir pour le sanctionne.

C’est en ce sens que la Chambre sociale de la Cour de cassation a récemment délimité le pouvoir de contrôle et de sanction de l’employeur au regard de propos objectivement abusifs et injurieux tenus par une salariée (arrêt du 12/09/2018, n .°16-11.690).

Dans cette décision les juges ne se prononcent pas sur le caractère abusif des propos tenus par la salariée (propositions «d’extermination des directrices chieuses » pour les termes les plus policés) mais se contentent de constater que les propos litigieux relevait d’une conversation de nature privée. Ils confirment en conséquence sur ce point la décision de la cour d’Appel qui avait jugé le licenciement pour faute grave de cette salariée sans cause réelle et sérieuse.

La même position avait été prise quelques années auparavant (Cassation, première chambre civile, 10/04/2013, n°11-19.530) sur un autre volet de cette affaire qui reposait uniquement sur l’infraction pénale d’injures publiques mais pas sur le licenciement pour faute grave de la même salariée .

Comme dans l’arrêt du 10/04/2013, les juges ont relevé que les propos litigieux avaient été diffusés sur des comptes personnels ouverts par la salariée (MSN et Facebook) mais qu’ils n’étaient accessibles qu’aux seuls personnes agrées par l’intéressée en nombre très restreint (14 personnes).

Pour le moment la Cour de cassation n’a pas décidé de trancher en faveur du caractère public des conversations postées sur Facebook ce qui aurait le mérite de simplifier la preuve du caractère fautif en cas d’abus.

Le risque liée au prononcé d’une sanction en présence de tels propos devra être apprécié cas par cas en fonction des paramètres du compte Facebook (cercle public ou restreint aux amis) du collaborateur incriminé mais également du nombre de personnes abonnés à son compte Facebook, quel que soit le paramétrage retenu (public ou réservé aux amis).

Il n’existe pas à notre connaissance de jurisprudence rendue sur l’action de l’entreprise qui serait intentée sur le fondement de l’infraction d’injures non publiques qui pourrait dans certaines circonstances être utilisée à bon escient.

Comme souvent en matière judiciaire le choix du fondement juridique de l’action intentée et l’analyse précise des faits sera donc primordial.

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29 – Entreprise & Carrières – n° 1425 du 25 au 31 mars 2019

la chronique juridique

Yvan William

Cabinet d’avocats indépendants en droit social, Ancien DRH et directeur de projet en stratégie sociale

BARÈME MACRON : LA FRONDE DES JUGES PRUD’HOMAUX SE POURSUIT

L’encadrement des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse fait à nouveau parler de lui.
Introduit une première fois dans la loi du 6 août 2015 sur la croissance et l’égalité des chances par Emmanuel Macron, alors Ministre de l’économie, le projet de barème avait été censuré par le Conseil constitutionnel.
Les « sages » avaient considéré que la modulation de l’indemnité fondée uniquement sur la taille de l’entreprise était inconstitutionnelle. Ils avaient cependant confirmé que la barémisation était licite et montré la voie d’une régularisation.
Après correction et auréolé d’une nouvelle légitimité du fait de l’élection d’Emmanuel Macron à la présidence, le barème prévu par l’article L.1235-3 du code du travail est entré en vigueur le 24 septembre 2017.
Ce barème fixe de 0,5 à 20 mois de salaire le montant maximal de la réparation du licenciement jugé abusif selon l’ancienneté du salarié (de 0 à 30 ans).
Ces dispositions bien qu’entourées de quelques gardes fous (exclusion en cas de licenciement discriminatoire, de violation une liberté fondamentale…) ont profondément transformé le comportement des entreprises face au licenciement.
Le risque financier encadré, les entreprises sont désormais en mesure d’évaluer les conséquences pécuniaires de la rupture du contrat de travail dans le pire des scénarios judiciaires.
Avec l’essor exponentiel des ruptures conventionnelles (437 700 en 2018, source DARES), le barème permet d’évaluer plus sereinement le risque et favorise le recours au départ amiable.
Enfin, avec des effets beaucoup plus discutables à ce jour, il permettrait de faciliter les embauches pour certaines TPE et PME paralysées par le risque du licenciement.
Un tableau présenté comme idyllique mais assombri par plusieurs décisions prud‘homales rendues depuis décembre 2018. Ces dernières ont en effet jugé le barème contraire aux conventions internationales pour accorder des indemnités excédant le plafond légal.
Parti de Troyes ce mouvement de résistance se poursuit et s’accentue (voir les décisions encore récentes du Conseil de Prud’hommes de Lyon, du 22 janvier 2019, RG n°18/00458 et d’Agen, du 5 février 2019, RG 18/00049).
Les raisons de cette fronde tiennent juridiquement au principe même de la barémisation.
Auparavant le droit du travail ne fixait qu’une indemnité minimale et laissait au juge le pouvoir d’apprécier la réparation à octroyer en fonction du préjudice réellement subi par le salarié.
Les textes internationaux invoqués par les juges prud’homaux frondeurs (l’article 10 de la convention OIT 158 et l’article 24 de la charte sociale Européenne), prévoient en des termes très proches que le salarié abusivement licencié doit recevoir une indemnité adéquate ou une réparation appropriée.
Pour répondre à ces critères la réparation doit tenir compte du préjudice postérieur au licenciement et de l’effet dissuasif que doit recouvrir une telle condamnation pour l’employeur .La simple référence à l’ancienneté pourrait donc être considérée insuffisante.
L’application de ces textes internationaux pouvant être directement invoqués devant le juge français, la plupart des avocats de salariés sollicitent désormais le rejet de l’application du barème sur ce fondement.
L’état finlandais dont la législation prévoyait une indemnité maximale de 24 mois de salaires a déjà été sanctionné sur ce fondement car cette sanction ne constituait pas une réparation adéquate (Comité européen des droits sociaux , 8 septembre 2016, Finnish society of Social Rights).
Quel comportement adopter dans les mois à venir ?
Le barème validé en l’état par le Conseil Constitutionnel (décision 2018-761 du 21 mars 2018) et le Conseil d’Etat statuant en référé (Conseil d’Etat, 7 décembre 2017, n°415243) reste bien entendu valable et pleinement applicable.
Certaines entreprises pourront prudemment décider de réévaluer les provisions passées dans les dossiers présentant un risque de préjudice nettement supérieur à celui indemnisé par le barème (salariés âgés, difficultés de réinsertion professionnelle avérée…) ou pour les tranches d’ancienneté pour lesquelles les cour d’appel attribuaient auparavant une réparation supérieure à celle fixées par le barème (notamment au-delà de 10 ans d’ancienneté).
Une demande d’avis de la Cour de cassation sur ce sujet dans les dossiers en cours serait plus que judicieuse.

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29 – Entreprise & Carrières – n°1421 du 25 février au 3 mars 2019

la chronique juridique

Yvan William

Cabinet d’avocats indépendants en droit social, Ancien DRH et directeur de projet en stratégie sociale

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